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1 de Agosto de 2021
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    Da não recepção do crime previsto no art. 337 do Código Eleitoral pela Constituição cidadã

    Deborah Figueiredo, Advogado
    Publicado por Deborah Figueiredo
    há 2 meses


    * Estudo apresentado na especialização em Direito Penal e Processo Penal, em 2017 (Universidade Cândido Mendes).


    INTRODUÇÃO

    O tema escolhido para estudo e realização deste trabalho é de interesse da sociedade, sendo alvo, inclusive, de notícias veiculadas na mídia televisiva e escrita em não raras vezes.

    As pessoas têm demonstrado um conhecimento maior do que poderíamos chamar vulgarmente de direitos e garantias. Considerado o fato histórico, de um país que há não muito tempo passou por um período de Ditadura Militar, a promulgação da Carta Magna de 1988 veio para coroar o início do que seria um novo ordenamento jurídico.

    Ocorre que mesmo com tantas evoluções, nos deparamos com injustiças e ilegalidade cometidas diariamente, independente de classe social, fator político ou espécie de crime, pois tem sido crescente o número de denúncias anônimas que justificam a persecução penal de um sujeito de direitos.

    No afã de fazer justiça social têm sido mitigados princípios basilares de nosso ordenamento, ignorando direitos e garantias cuja função precípua é a proteção de todo e qualquer indivíduo. Ainda assim, por motivos diversos, parece não ser o suficiente tão extensa legislação. E é sobre essa ilegalidade, qual seja a manutenção de tipo penal que restrinja a liberdade de manifestação, inclusive política, que se pretende desenvolver o discurso principal deste trabalho.

    O primeiro capítulo comenta a constante (in) evolução da sociedade ao longo dos anos sob todos os aspectos, principalmente no que tange ao Direito Penal e o Processual Penal, os quais bem demonstram a mudança de percepção e de aplicação da legislação pós-Constituição de 1988.

    O segundo capitulo começa a delimitar o tema desta pesquisa. Inicialmente aborda o crime eleitoral em si para em seguida comentar regras procedimentais e competência, por exemplo, para julgamento destes; além de destacar a inafastável observância da Carta Magna.

    Já o terceiro capítulo mergulha no viés constitucional do presente estudo, debatendo a Lei Maior de 1988 como produto de um poder constituinte originário democrático e plural. Análise esta continuada no quarto capítulo, o qual avalia a recepção ou não da norma pré-constitucional.

    Por fim, o último capítulo parte dessa imprescindível nova abordagem e compreensão da legislação em vigor com espeque na carga principiológica trazida pela Carta de 1988 no que tange ao artigo 337 do Código Eleitoral.

    Assim, o objeto deste trabalho é discutir o relativamente recente posicionamento democrático e garantista em nosso país, o qual transcende a visão ideológica por vezes supostamente intangível, sobretudo quando se tem em foco uma sentença condenatória penal.

    1 Da evolução do Direito Penal e Processual Penal

    O Direito Penal e o Processual Penal têm sofrido modificações ao longo dos anos, as quais devem ser compreendidas tanto como avanço quanto como retrocesso em alguns momentos. Com isso, discutir o processo penal contemporâneo exige uma percepção de o quê mudou após a Constituição de 1988.

    Os institutos, normas e princípios são resultados de um contexto histórico, e dinâmico, da sociedade em geral. Assim, a interpretação e aplicação das normas processuais penais serão variáveis, combinadas ao momento em que vive específica comunidade. Aliás, sob este ponto de vista cabe trazer à baila a percepção de AURY LOPES JR. (2008, p. 7):

    Se, antigamente, o grande conflito era entre o direito positivo e o direito natural, atualmente, com a recepção dos direitos naturais pelas modernas constituições democráticas, o desafio é outro: dar eficácia a esses direitos fundamentais.

    (...)

    Significa dizer que o processo penal contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for devidamente constituído a partir da Constituição.

    Os direitos e garantias fundamentais devem ser observados em qualquer dos ramos do Direito, sobretudo no penal e processual penal em que o que está em jogo na maioria das vezes é a própria liberdade, seja o direito de ir e vir do indivíduo ou mesmo de expressão. Ressaltando-se, inclusive, que o respeito às garantias fundamentais em nada se confunde com a impunidade, mas com a verdadeira legitimação da pena, das normas jurídicas.

    É fato inconteste que a luta que tem sido travada para repressão dos delitos em nossa sociedade, sendo de conhecimento público os altos e alarmantes índices de crime. Todavia, isso não pode significar o desrespeito às garantias constitucionais. Complementa, ainda, AURY (2208, p. 10):

    (...) o processo penal deve ser lido à luz da Constituição e não ao contrário. Os dispositivos do Código de Processo Penal é que devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941.

    Outrossim, do mesmo modo que a Constituição não pode servir de bengala para a impunidade, ela não pode ser ignorada como se não fosse a fonte, o ápice da pirâmide do qual as demais normas devem decorrer.

    JOSÉ FREDERICO MARQUES (2003, p. 16) define que o direito processual penal é o “conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.

    Dessa forma, necessário entender como funciona o direito penal contemporâneo, procurando atender as necessidades infinitas de uma sociedade. Até porque, a persecução penal não é um mero dissabor pelo qual pode passar um indivíduo, mas total momento de perseguição em que o Estado desenvolve um conjunto de atividades com o fito de tornar realizável a sua atividade repressiva em sede penal.

    Aliás, nesse interim e à luz da Constituição, cumpre mencionar o princípio da não culpabilidade previsto no art. , LVII, o qual FERRAJOLI apud NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES (2011, p. 178) defende ser decorrente do princípio da jurisdicionalidade, pois “se a jurisdição é a atividade necessária para a obtenção da prova de que alguém cometeu um delito, até que essa prova não se produza, mediante um processo regular, nenhum delito pode considerar-se cometido e ninguém pode ser considerado culpado nem submetido a uma pena”.

    Isso porque mesmo que os culpados devam responder pelos delitos por eles praticados, os inocentes não podem ser injustiçados sob qualquer argumento. Dito isso, a persecução penal não pode ser mitigada nem justificada pela imperiosa repressão aos delitos, mas sim garantidora dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

    Nessa senda leciona GISELA GONDIN RAMOS (2012, 432):

    (...) se os interesses do homem são os mais relevantes aos demais, muito mais gravoso seria retirar direitos de alguém que futuramente for considerado inocente. Ora, pensar diferente disto seria dar mais valor ao processo como instrumento de persecução penal e de realização da pretensão punitiva estatal, admitindo que o interesse do Estado se sobreponha aos direitos fundamentais da pessoa humana. De fato, trata-se de um princípio que não se justifica por razoes de técnica jurídica, mas ‘numa opção política, que resulta da convicção de que essa é a melhor forma de garantir o respeito à dignidade humana, em sede de persecução penal’.

    (...)

    Destarte, o princípio da presunção de inocência diz que o individuo prevalece à coletividade, ideia esta que deve inspirar a política criminal do Estado e nortear a atividade legislativa e judiciária, como uma das maiores conquistas da sociedade civilizada, à qual muito deve o Estado de Direito, em especial porque repercute diretamente no compromisso de respeito à dignidade humana, e onde a liberdade desponta como direito subjetivo fundamental.

    Acrescenta ainda:

    (...) o acusado não é objeto do processo, não é uma coisa, ou algo que possa ser usado para vender jornais, para dar ibope aos meios de comunicação, para satisfazer às eventuais sanhas acusatórias, e muito menos para satisfazer as massas em seus desejos espetaculares de vingança.

    Assim, não se pode negar vigência ao ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo à Carta Magna promulgada em 1988, ignorando dispositivos legais e constitucionais garantistas criados não por mero deleite, mas decorrentes de um doloroso contexto histórico.

    2 CRIMES ELEITORAIS

    O presente estudo não pretende esgotar os conceitos e teorias que constroem o direito penal brasileiro. Entretanto, não se pode perder de vista que os conceitos vão se moldando com o passar do tempo, com o dinamismo da sociedade que imprime seus reflexos na técnica jurídica.

    Inclusive, nesse sentido comenta ROGÉRIO SANCHES (2013, p. 146):

    (...) o rótulo de crime ou contravenção penal para determinado comportamento humano depende do valor que lhe é conferido pelo legislador: as condutas mais graves devem ser etiquetadas como crimes; as menos lesivas, como contravenções penais. Trata-se, portanto, de opção política que varia de acordo com o momento histórico-social em que vive o país, sujeito a mutações. (grifo nosso)

    Com isso, partindo do pressuposto de que “infração penal” é gênero que abrange crimes e contravenções penais, é possível constatar a adoção do sistema binário (ou dualista)[1] pelo ordenamento jurídico brasileiro.

    A espécie crime comporta diversas classificações relativas às características e elementos da conduta, causas de exclusão desta, formas de conduta, resultado, nexo causal, dentre outros. Classificações estas que ensejam debates, inclusive divergências, quanto ao seu enquadramento ideal. Exemplo disso é que muito doutrinadores brasileiros categorizam os crimes eleitorais como crimes políticos: segundo SUZANA DE CAMARGO GOMES APUD OMAR CHAMON (2011, p. 275-276), “os crimes políticos podem ser de duas ordens”:

    (...) na primeira podemos colocar aqueles que atentam contra a segurança do Estado, a sua independência e integridade do território, as relações do Estado com os demais Estados e, num segundo segmento, estão aqueles que possuem matizes diferentes, que afetam o sistema democrático, a legitimação do poder político, o exercício dos direitos políticos, e justamente nessa última categoria estão os crimes eleitorais, dado que atingem esses bens pessoalmente tutelados.

    Ocorre que, desde o Código Eleitoral de 1932, os tipos penais eleitorais estão previstos em leis especiais e não no Código Penal, de modo que, atualmente, estão dispostos no Código Eleitoral/1965, na LC 64/1990 e nas Leis ns. 6.091/74 e 9.504/97.

    Além disso, conforme expressamente determina o art. 297 do Código Eleitoral, aos fatos nele previstos como crime, aplicam-se as regras gerais do Código Penal.

    2.1 Da necessária leitura do Código Eleitoral à luz da Constituição Federal

    Sendo o Estado vítima do crime eleitoral, isto é, sujeito passivo, a ação penal eleitoral é de inciativa pública[2] (art. 355 do CE), considerada a natureza eminentemente coletiva do bem jurídico que se pretende proteger. Com isso, a regra é que seja dado o tratamento de ação penal pública incondicionada, todavia, caso esta não seja intentada no prazo legal (10 dias – art. 357 do CE), admite-se ação penal privada subsidiária.

    Ademais, quanto à atribuição para investigar os crimes eleitorais, importante destacar que estes estão inseridos nas atribuições da Polícia Federal, vez que a Justiça Especializada Eleitoral é vinculada à União, portanto federal, de modo que aplicadas normas eminentemente constitucionais, além da legislação infraconstitucional - invariavelmente federal -, sem contar que é mantida pelos cofres da União. Não se pode ignorar, entretanto, a possibilidade de atuação supletiva da polícia civil estadual.

    Noutro giro, de acordo com o art. 35 do CE, compete aos Juízes Eleitorais processar e julgar os crimes eleitorais e os conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais. Todavia, quanto à competência para julgamento dos crimes eleitorais, cumpre mencionar a necessária leitura do Código em consonância com a Constituição Federal de 1988, bem como as demais normas procedimentais especiais.

    Assim, sempre deve-se ter em mente que o Código Eleitoral é anterior ao texto constitucional, e muito embora tenha sido considerado recepcionado pela CR/88, deve ser objeto de filtragem e interpretação em conformidade com os postulados de um processo penal compatível com a instrumentalidade constitucional.

    3 Constituição Federal de 1988 – produto de um poder constituinte originário democrático e plural

    Inicialmente, convém ressaltar que a Carta Magna é produto do poder constituinte originário, o qual a elaborou em um processo plural e democrático[3], ficando conhecida como “Constituição Cidadã” [4].

    É válido perceber que a doutrina desenvolveu uma nova abordagem em relação ao constitucionalismo, o que por muitos ficou conhecido como neoconstitucionalismo[5]; de modo a não mais atrelá-lo apenas à ideia de limitação do poder político, mas principalmente “buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente teórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais” (LENZA, 2010, p. 55).

    Representa, em síntese, a adoção de uma nova técnica de proteger a liberdade, de preservar a dignidade da pessoa humana, a qual ganhou ainda mais importância após a Segunda Guerra Mundial[6]. Neste aspecto, LENIO STRECK E BOLZAN DE MORAIS concordam que ouvem uma identificação entre o constitucionalismo do segundo pós-guerra e o paradigma do Estado Democrático de Direito (2013, p. 115).

    LUÍS ROBERTO BARROSO entende que por ser um valor fundamental e, portanto, princípio jurídico de status constitucional, a “dignidade humana funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais” (2013, p. 273). Desse modo, o destaque que a ela tem sido atribuído advém dessa necessidade, dessa preocupação com outros direitos fundamentais como direito à vida, à igualdade, à integridade física, psíquica ou moral.

    Ainda que somente nas últimas décadas tenha se dado esse reconhecimento da força normativa da Constituição, isso se consolidou no Brasil apenas após a redemocratização e a promulgação da Constituição de 1988 (BARROSO, 2013, p. 108). Até porque esse amadurecimento constitucional não é imediato, mas sim uma constante construção em que é necessário promover e proteger os direitos fundamentais assim como resguardar as regras do jogo democrático (BARROSO, 2013, pp. 272-273).

    Outrossim, entende a doutrina que essa ideia de Estado Democrático de Direito é a síntese histórica dos conceitos de constitucionalismo e democracia, a qual será permeada por pontos de tensão e debate, mas sobretudo por uma complementariedade, um apoio mútuo em prol da justiça, da segurança jurídica e do bem-estar social (BARROSO, 2013, p. 113).

    Assim, impossível não perceber a reaproximação do Direito com a moral e a ética, e não apenas a preocupação com a formalidade da letra da lei, de modo que potencializada essa salvaguarda de direitos fundamentais, como se verifica na própria centralização do homem (princípio da dignidade humana).

    4 Da recepção ou não da norma pré-constitucional

    Voltando ao objeto do presente estudo, cabe analisar o que ocorreria no caso de leis infraconstitucionais prévias à Constituição, isto é, se elas são ou não aplicadas, ou, tecnicamente, se essas normas são recepcionadas pela nova Constituição. Para tanto, imprescindível compreender o que seria a recepção ou não da norma e sua revogação ou inconstitucionalidade superveniente.

    Quanto à recepção da norma, leciona Flávia Bahia que, de acordo com a teoria dominante no Brasil, esta ocorrerá se houver compatibilidade entre seu conteúdo e a nova Constituição, mesmo que incompatíveis formalmente[7]. Desse modo, ainda que o processo legislativo da norma anterior seja diverso, sendo o assunto compatível, receberá “status formal determinado pelo novo ordenamento constitucional” (BAHIA, 2013, p. 25).

    Nesse sentido, averba GILMAR MENDES (2007, pp. 202-205):

    É certo que o poder constituinte originário dá início à ordem jurídica. Isso, porém, significa que todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com o advento de uma nova Constituição? Uma reposta positiva inviabilizaria a ordem jurídica. Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição. Às vezes, a recepção é expressa, como se determinou na Constituição de 1937. O mais frequente, porém, é a recepção implícita, com acontece no sistema brasileiro atual. Deve-se a Kelsen a teorização do fenômeno da recepção, pelo qual se busca conciliar a ação do poder constituinte com a necessidade de se obviar vácuos legislativos. (...)

    Assim, mesmo que o ato normativo se exprima por instrumento diferente daquele que a nova Carta exige para a regulação de determinada matéria, permanecerá em vigor e válido se houver a concordância material, i. é, de conteúdo, com as novas normas constitucionais.

    Registra também o autor que se a norma for materialmente incompatível não haverá recepção, pois o fundamento de validade da norma deve estar presente na nova Constituição:

    Kelsen sustenta que as leis anteriores, no seu conteúdo afinadas com a nova Carta, persistem vigentes, só que por fundamento novo. A força atual desses diplomas não advém da Constituição passada, mas da coerência que os seus dispositivos guardam com o novo diploma constitucional. Daí Kelsen dizer que “apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o fundamento de sua validade”[8].

    E acrescenta (2012, p. 187):

    A superioridade das normas constitucionais, afinal, além de gerar a invalidade dos atos que a contrariam, também se expressa no efeito de condicionar o conteúdo das normas inferiores. As normas constitucionais, situadas no topo da pirâmide jurídica, constituem o fundamento de validade de todas as outras normas inferiores e, até certo ponto, determinam ou orientam o conteúdo material destas últimas.

    Assim, quando a norma anterior for incompatível com o novo texto constitucional, ela não será recepcionada e, obviamente não continuará em vigor. A dúvida então seria se esta norma não continuou em vigor no novo sistema porque foi revogada ou porque seria inconstitucional. Quanto à complexidade desta classificação, MENDES pontua que:

    Situar o problema numa ou noutra dessas vertentes rende consequências práticas diversas, a mais notável delas sendo a de que apenas se entendido que o caso é de inconstitucionalidade superveniente haveria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal apreciar a validez da norma em ação direta de inconstitucionalidade. Se a hipótese for vista como de revogação, por outro lado, os tribunais não precisariam de quorum especial para afastar a incidência da regra no caso concreto. Se o que há é revogação, o problema se resumirá a um juízo sobre a persistência da norma no tempo.

    A matéria provocou aceso debate no Supremo Tribunal Federal, terminando vitoriosa a tese da revogação, tradicional no Direito brasileiro.

    O relator do leading case após 1988 (ADI 02-DF, DJ, 21-11-1997), Ministro Paulo Brossard, invocou a doutrina tradicional, segundo a qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta, importa a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não pode ser considerada nula, desde sempre, tão-só porque a nova Constituição é com ela incompatível. A lei apenas deixa de operar com o advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por isso, como hipótese de revogação.

    No pólo vencido, merece destaque a posição do Ministro Sepúlveda Pertence, de que haveria aí inconstitucionalidade superveniente, já que o critério cronológico de solução de conflito de normas no tempo somente faz sentido para resolver problemas em que se defrontam normas postas num mesmo plano hierárquico. Se há disparidade de grau hierárquico, o problema seria de invalidade, embora a partir de momento posterior à edição da norma, quando a nova Constituição veio a lume. A hipótese, assim, seria de inconstitucionalidade superveniente, como, segundo lembrou, a vê o Direito italiano e português.

    Prevaleceu, porém, e é prestigiada até hoje, a posição do relator.

    Nesse interim, FLÁVIA BAHIA (2013, p. 26) bem sintetiza que “norma válida (constitucional), não se torna inválida (inconstitucional) com a superveniência de uma nova Constituição”.

    Portanto, ocorrerá o fenômeno da revogação (e não inconstitucionalidade superveniente), como estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 02 e que segue predominante na doutrina e jurisprudência nacional:

    CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

    (ADI 2, Relator (a): Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/1992, DJ/21/11/1997)

    Desse modo, sobre as normas jurídicas aprovadas pós-constituição irá incidir o controle de constitucionalidade por via direta (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade) que declarará a incompatibilidade da norma com a constituição em vigor ou por via difusa.

    Quanto às normas jurídicas aprovadas pré-constituição de 1988, elas serão revogadas ou recepcionadas, presumindo-se recepcionadas as de conteúdo compatível com a Constituição, como já explicitado. O controle difuso poderá então declará-las revogadas e bem assim esse efeito poderá advir da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Quanto a esse controle de constitucionalidade BARROSO pontua que se a “incompatibilidade conduz à revogação e se a declaração abstrata de inconstitucionalidade objetiva retirar a norma impugnada do sistema jurídico, não há sentido em permitir ação direta para retirar norma do ordenamento que nem mesmo o integra (2013, p. 334).

    5 Do conteúdo da norma insculpida no art. 337 do Código Eleitoral

    Partindo dessa necessidade de nova abordagem e compreensão da legislação em vigor com espeque na carga principiológica trazida pela Carta de 1988, é que se analisa o artigo 337 do Código Eleitoral:

    Art. 337. Participar, o estrangeiro ou brasileiro que não estiver no gôzo dos seus direitos políticos, de atividades partidárias inclusive comícios e atos de propaganda em recintos fechados ou abertos:

    Pena - detenção até seis meses e pagamento de 90 a 120 dias-multa.

    Parágrafo único. Na mesma pena incorrerá o responsável pelas emissoras de rádio ou televisão que autorizar transmissões de que participem os mencionados neste artigo, bem como o diretor de jornal que lhes divulgar os pronunciamentos.

    Antes de esmiuçar os debates já existentes para adoção do melhor entendimento e consequente prestação jurisdicional, cumpre destacar que o Código Eleitoral data de 15 de julho de 1965, isto é, logo após a deflagração do golpe militar de 1964, quando se instaurou no país regime autoritário e repressivo em que se verificava verdadeira intolerância ao pensamento e debate de ideias[9].

    Com isso, a Constituição Federal promulgada em 1988, veio como uma revolução no ordenamento jurídico brasileiro, considerando o longo período de ditadura militar pelo qual passou o país, caracterizado pela falta de democracia, supressão de direitos constitucionais, censura, perseguição política e repressão aos que eram contra o regime militar.

    Ela se revelou como o diploma constitucional brasileiro mais afinado e melhor identificado com os propósitos declaratórios, reconhecendo uma plêiade de Direitos Humanos como essenciais e fundamentais, inserindo-os no ápice do ordenamento jurídico pátrio.

    Desse modo, os direitos políticos, derivados da soberania popular e entendidos como prerrogativas vinculadas à cidadania e ao direito de participar das escolhas das decisões tomadas pelo estado não podem ser violados ao bem querer das autoridades, razão pela qual os casos em que pode ser decretada sua perda e suspensão foram enumerados no texto constitucional:

    Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

    I - plebiscito;

    II - referendo;

    III - iniciativa popular.

    Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

    I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

    II - incapacidade civil absoluta;

    III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

    IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

    V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

    Contudo, voltando ao objeto do presente estudo, verifica-se a determinação do art. 337 de que aqueles que não estiverem no gôzo de seus direitos políticos não podem participar de atividades partidárias e atos de propaganda. Ocorre que a perda desse gôzo, como no caso de improbidade administrativa, por exemplo, já seria punição suficiente no contexto do Estado Democrático de Direito.

    Desse modo, permitir a aplicação do dispositivo viola o próprio texto constitucional, o qual resguarda os direitos políticos. Nessa senda de que devem ser resguardados os direitos políticos e até mesmo a participação efetiva do indivíduo, assevera MARTONIO BARRETO LIMA que a Constituição Federal de 1988, democrática e dirigente, refere-se ao pluralismo político não apenas como princípio fundamental, mas também quando explicita a liberdade de pensamento[10].

    A liberdade de pensamento é consagrada no art. , IV, da CF ao dispor que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. O art. 220 ainda prevê que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”, ressaltando-se a redação de seu parágrafo 2º, segundo o qual “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.

    Desse modo, abarca não apenas o direito de exteriorização de pensamento como do próprio “pensamento íntimo, fruto da consciência humana, e o direito ao silêncio, o direito de não manifestar o pensamento”[11]. Registra CLEBER VASCONCELOS a respeito da liberdade de pensamento:

    Trata-se de um direito fundamental, direito inerente à pessoa humana, reconhecido e positivado na ordem constitucional. Aliás, a positivação é a melhor forma de garantir sua efetividade perante o Estado. No estudo das dimensões dos direitos humanos, a liberdade de expressão aloca-se entre os direitos humanos de primeira dimensão, exigindo do Estado a não intervenção sobre a liberdade dos indivíduos[12].

    Com efeito, ainda que haja previsão também constitucional de limites ao direito à liberdade de expressão como o direito à honra, à privacidade, à igualdade de dignidade humana e à infância e adolescência[13], também se verifica a vedação ao anonimato, a qual em nada se aproxima à censura, mas tão somente à possibilidade de responsabilização civil e/ou criminal verificados os excessos. PONTES DE MIRANDA, na sempre atual obra Democracia, Liberdade, Igualdade (Os Três Caminhos), leciona:

    Liberdade de pensar significa mais do que pensar só para si, ocultando o pensamento. Tal liberdade de "pensar sem dizer" de nada valeria, na ordem social. Tiveram-na os escravos; tem-nas [sic] os que vivem sob as formas autocráticas, sob o despotismo.

    (...) O que é certo é que seria extremamente penoso para o homem contemporâneo do Ocidente renunciar à liberdade de pensamento. Foi o melhor que conquistou. [...] Para o homem que veio da Renascença, para o homem que passou pela intolerância religiosa e que a venceu, para o homem que proclamou a liberdade de crença e levou tão alto o pensamento filosófico e científico, impedir a palavra é mutilar o espírito[14].

    Bem lembra DANIEL SARMENTO que a Assembleia Constituinte foi instaurada com o “propósito de coroar a redemocratização do país”, assumindo “a proteção da liberdade de expressão dos cidadãos e dos meios de comunicação social como um objetivo de máxima importância”[15].

    Não obstante a liberdade de expressão representar garantia essencial à dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento da personalidade[16], é também a garantia da democracia, afinal esta inexiste sem efetiva participação popular. Com isso, “a realização da democracia pressupõe um espaço público aberto, plural e dinâmico, onde haja o livre confronto de ideias, o que só é possível mediante a garantia da liberdade de expressão”[17].

    Ora, a manifestação do pensamento se dá inclusive na participação em atividades partidárias e em atos de propaganda seja em recintos abertos ou fechados! Frise-se que tais condutas em nada se confundem com direito de votar e ser votado e não se encontra entre as limitações expressamente previstas na Constituição.

    Nessa linha, leciona GISELA GONDIN RAMOS que[18]:

    (...) só o pleno exercício de tais liberdades é capaz de conferir a necessária legitimidade à organização política da sociedade uma vez que, de outro modo ficaria impossível estabelecer entre o cidadão e o Estado, um compromisso efetivo com o funcionamento e os destinos da comunidade (...)

    Em verdade, o princípio da liberdade impõe limites ao próprio exercício do poder e garante à sociedade essa capacidade de evoluir, de se autotransformar. Esse princípio de forma alguma pode ser mitigado a ponto de permitir frontal violação à própria ordem constitucional.

    Na lição de PAULO GONET, “as liberdades são proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da autorrealização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades”. E complementa[19]:

    O Estado democrático se justifica como meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas (...) a efetividade dessas liberdades, de seu turno, presta serviço ao regime democrático, na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os interessados nas decisões políticas fundamentais.

    Assim, não bastasse o excesso perpetrado pelo dispositivo do Código Eleitoral, ele também contraria as garantias da livre expressão do pensamento e da liberdade de consciência. Afinal, a atuação política é inerente à vida social no Estado Democrático, podendo até ser limitada pela lei, mas, nesse contexto de liberdade de expressão, não.

    Adstrito nessa concepção de que o art. 337 do Código Eleitoral não foi recepcionado pela Constituição, o Min. Dias Toffoli no julgamento do Respe 36173 perante o TSE, compreendeu que:

    (...) o disposto no art. 337 do Código Eleitoral é incompatível com os postulados constitucionais da liberdade de manifestação do pensamento e de consciência, que constituem direitos fundamentais do indivíduo assegurados pela Constituição Federal, inserindo-se entre os valores mais preciosos do regime democrático.

    Corroborando com o entendimento expressado por seu par, o Min. GILMAR MENDES asseverou na mesma senda que:

    Assim, o art. 337 do Código Eleitoral, que criminaliza a conduta de quem participa de atividade político-partidária ou se manifesta politicamente de forma pública, sendo estrangeiro ou estando com os direitos políticos suspensos, não encontra respaldo na ordem constitucional vigente, tendo em vista que representa restrição ilegítima a direito fundamental nela estabelecido.

    (...)

    Nesse contexto, a criminalização de conduta que eventualmente viole a sanção da suspensão ou perda dos direitos políticos se mostra desnecessária e desproporcional. Desnecessária porque, como referido, eventual violação poderá ser objeto de medidas menos gravosas e restritivas, a serem adotadas em sede administrativa. Desproporcional porque o direito penal deve ser adotado subsidiariamente, isto é, deve cuidar da criminalização das condutas mais graves, em razão de ser a última ratio do nosso ordenamento.

    Por esse motivo, além das razões acima descritas, entendo que o art. 337 do Código Eleitoral não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

    Nos autos do mencionado Respe 36173[20], o próprio Ministério Público interpôs recurso especial eleitoral com o fito de reformar o acórdão recorrido, bem ressaltando que:

    (...) a tentativa de circunscrever a liberdade de manifestação, como se vê no art. 337 do Código Eleitoral, é própria dos regimes autoritários e contrária ao Estado Democrático de Direito, sendo o dispositivo em questão incompatível com o disposto nos artigos 5, inc. IV, 14 e 15 da Constituição Federal de 1988, o que importa na sua não recepção pelo texto constitucional e consequente revogação.

    Nesse mesmo sentido, o TRE/GO[21] entendeu ao julgar o RC 773568867:

    Da leitura do artigo 14, é possível concluir que os direitos políticos são compostos por um conjunto de prerrogativas, atributos e garantias que possibilitam aos cidadãos intervir no governo de seu país, seja de forma direta ou indireta, com base na soberania popular. É direito do cidadão participar da vida política de seu país. Os casos de suspensão e perda dos direitos políticos estão, conforme se denota no artigo 15, adstritos aos direitos políticos enumerados do artigo 14 da Constituição Federal, isto é, o direito de votar e ser votado.

    Não abrangeria, portanto, os casos de participação em atividades partidárias, comícios e atos de propaganda em recintos fechados e abertos, uma vez que esses direitos políticos não estão descritos na Carta Federal. Até mesmo porque os direitos políticos se constituem em normas de direitos fundamentais, constituem cláusula pétrea, e é sabido que toda restrição a direito fundamental deve ser interpretada restritivamente.

    O acórdão regional ainda citou trecho do parecer emitido nos autos do HC n. 86304 do TRE/MG[22], o qual vale a pena transcrever:

    A Constituição de 1988 buscou proteger os direitos dos cidadãos, prevenindo-os de eventuais abusos como ocorrido em tempo próximo passado. Com essa finalidade, foram destacados e ampliados os direitos e garantias individuais, especialmente transcritos no artigo 5 da Lei Maior.

    Dentre os direitos individuais se insere o direito à livre manifestação do pensamento, que foi sobremaneira suprimido durante o período ditatorial, onde se insere a publicação do Código Eleitoral. Verifica-se, pois, que àquela época, no contexto histórico em que se inseria, e tendo por base a Constituição de 1967, modificada pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a restrição à participação em atividades partidárias por aqueles que tivessem seus direitos políticos suspensos, e a mesma criminalização deste ato, eram possíveis.

    Todavia, esta análise feita hodiernamente, com fulcro na Constituição de 1988 que tem como alicerce a proteção aos direitos e garantias individuais, não pode levar à mesma conclusão.

    Ademais, há que se considerar que a Constituição da República, ao tratar dos Direitos Políticos em seu Capítulo IV faz clara referência ao direito de votar e ser votado, fazendo menção ao exercício da cidadania ativa e passiva. Não trata, por certo, da participação partidária, manifestações em comícios ou propagandas, restando tal aspecto inserto no direito de livre manifestação do pensamento.

    Com efeito, a liberdade de pensamento é um direito inerente ao indivíduo, reconhecido e assegurado na ordem constitucional vigente. De modo que permitir a aplicação do art. 337 vai de encontro com a próprio conteúdo do Estado Democrático de Direito de transformação da realidade, eis que ele “ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública no processo de construção e reconstrução de um projeto de sociedade”. De modo que desrespeitar essa compreensão é simplesmente ignorar as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a própria preocupação social (CANOTILHO, MENDES, SARLET, STRECK; 2013, p. 113).

    De todo exposto, tem-se que referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ápice ao qual tudo o mais se subordina, principalmente as leis, enquanto regulamentadoras pela via das normas infraconstitucionais; tendo em vista sua pretensão de circunscrever a liberdade de pensamento/manifestação, fundamental no Estado Democrático de Direito.

    Outrossim, os arts. 14 e 15 da CF referentes aos direitos políticos não vedam a participação em atividades partidárias, comícios e atos de propaganda em recintos fechados ou abertos, razão pela qual não se pode fazer interpretação extensiva do texto constitucional, sobretudo porque não se faz interpretação extensiva de norma restritiva de direito, em especial quando se trata de direito fundamental.

    Assim, considerando que a nova ordem Constitucional prima pela liberdade de expressão como direito fundamental do cidadão, sendo vedado a uma legislação ordinária construir tipo penal que restrinja a liberdade de manifestação, inclusive política; necessário concluir que a nítida discrepância do conteúdo da lei eleitoral com o ordenamento jurídico fundado em garantias constitucionais arduamente conquistadas e democraticamente construídas, importa na não recepção do art. 337 do Código Eleitoral.

    CONCLUSÃO

    O tema escolhido para estudo e realização deste trabalho é de interesse da sociedade, sendo alvo, inclusive, de notícias veiculadas na mídia televisiva e escrita algumas vezes, além de objeto de calorosos debates no âmbito dos tribunais pátrios e academias.

    As pessoas têm demonstrado um conhecimento maior do que poderíamos chamar vulgarmente de direitos e garantias. Considerado o fato histórico, de um país que há não muito tempo passou por um período de Ditadura Militar, a promulgação da Carta Magna de 1988 veio para coroar o início do que seria um novo ordenamento jurídico.

    Com isso, salientou-se que a liberdade de pensamento é um direito inerente ao indivíduo, reconhecido e assegurado na ordem constitucional vigente, razão pela qual não se pode admitir a aplicação do art. 337 do Código Eleitora, sob o risco de ignorar a essência do Estado Democrático de Direito.

    Além disso, foi-se além da discussão ideológica, para demonstrar que referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 em razão de sua pretensão de circunscrever a liberdade de pensamento/manifestação, a qual não foi restringida pelos arts. 14 e 15 da CF.

    Desta feita, constatada a liberdade de expressão como direito fundamental do cidadão, deve ser rechaçado qualquer tipo penal que restrinja a liberdade de manifestação, inclusive política; garantindo-se vigência e cumprimento do ordenamento jurídico fundado em garantias constitucionais arduamente conquistadas e democraticamente construídas.


    [1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – parte geral. 1ª ed. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 146

    [2] “Recurso especial. Crime eleitoral. Ação penal privada subsidiária. Garantia constitucional. Art. , LIX, da Constituição Federal. Cabimento no âmbito da Justiça Eleitoral. Arts. 29 do Código de Processo Penal e 364 do Código Eleitoral. Ofensa. 1. A ação penal privada subsidiária à ação penal pública foi elevada à condição de garantia constitucional, prevista no art. , LIX, da Constituição Federal, constituindo cláusula pétrea. 2. Na medida em que a própria Carta Magna não estabeleceu nenhuma restrição quanto à aplicação da ação penal privada subsidiária, nos processos relativos aos delitos previstos na legislação especial, deve ser ela admitida nas ações em que se apuram crimes eleitorais. 3. A queixa-crime em ação penal privada subsidiária somente pode ser aceita caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal. 4. Tem-se incabível a ação supletiva na hipótese em que o representante do Ministério Público postulou providência ao juiz, razão pela qual não se pode concluir pela sua inércia. [...]” (Ac. de 14.8.2003, no RESPE nº 21295, rel. Min. Fernando Neves.)

    “Ação penal privada subsidiária. Apuração. Crime eleitoral. 1. Conforme decidido pelo Tribunal no julgamento do Recurso Especial nº 21.295, a queixa-crime em ação penal privada subsidiária somente pode ser aceita caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal. 2. Dada a notícia de eventual delito, o Ministério Público requereu diligências objetivando a colheita de mais elementos necessários à elucidação dos fatos, não se evidenciando, portanto, inércia apta a ensejar a possibilidade de propositura de ação privada supletiva. [...]” (Ac. de 24.2.2011 no ED-AI nº 181917, rel. Min. Arnaldo Versiani.) julgados disponível no link http://temasselecionados.tse.jus.br/temas-selecionados/crimes-eleitoraiseprocesso-penal-eleitoral/ação-penal/ação-penal-privada-subsidiaria extraídos do sítio do Tribunal Superior Eleitoral em 14/12/2017.

    [3] Cabe aqui fazer uma relação com a origem da constituição, visto que a de 1988, atualmente em vigor, é classificada por Pedro Lenza como promulgada, democrática, votada ou popular; ou seja, resultado do esforço de uma assembleia nacional constituinte eleita diretamente pelo povo.

    [4] Esse nome também se deu pela forte proteção à dignidade da pessoa humana.

    [5] Constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, como bem anota Lenza (2010, p. 55)

    [6] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito constitucional contemporâneo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 272/273

    [7] MARTINS, Flávia Bahia. Direito constitucional. 3ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2013. p. 25

    [8] Idem, p. 202-205

    [9] Noção histórica sintetizada por Gilmar Mendes no julgamento do Respe 36173.

    [10] CANOTILHO, L. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). op. cit., p. 135

    [11]Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-05/clever-vasconcelos-livre-manifestacao-responsabilidade. Acesso em 10/05/2017.

    [12] Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-05/clever-vasconcelos-livre-manifestacao-responsabilidade. Acesso em 10/05/2017.

    [13] CANOTILHO, L. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). op. cit., p. 258

    [14] MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade (Os três caminhos). Campinas: Editora Bookseller. 2002, pp. 431, 437.

    [15] CANOTILHO, L. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). op. cit., p. 253

    [16] CANOTILHO, L. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). op. cit., p. 255

    [17] Idem, p. 255

    [18] RAMOS, Gisela Gondin. Princípios jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 410.

    [19] Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco. op. cit., p. 390.

    [20] Disponível em http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/@@processrequest Acesso em 10/05/2017.

    [21] Disponível em: http://www.tre-go.jus.br/ Acesso em 15/05/2017.

    [22] Disponível em: http://www.tre-mg.jus.br/ Acesso em 15/05/2017.

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